Liana Esposito* e Maurizio Vallone**

Sicurezza e impresa

Il difficile rapporto tra pubblico e privato

ins 8/9-18

1. Premessa
La necessità di garantire l’imparzialità delle scelte della Pubblica amministrazione, coniugata con l’esigenza di ottenere il maggiore coefficiente di economicità ed efficienza dell’impiego delle risorse, ha introdotto, ormai da tempo, un ulteriore fattore di valutazione dell’operato della Pa: l’Eticità dei comportamenti dei pubblici dipendenti.

Gli ultimi trent’anni sono stati contraddistinti da numerosissime vicende giudiziarie che hanno visto coinvolti dirigenti pubblici e imprenditori privati accusati di aver concorso in reati che vanno dalla turbativa d’asta alla corruzione o alla concussione.

Allo scopo di prevenire e contrastare tale fenomeno, il legislatore si è attivato su diversi versanti: con la legge n. 114 del 2014 è stata istituita l’Anac (Autorità nazionale anticorruzione) con il compito di intervenire “nella prevenzione della corruzione nell’ambito delle amministrazioni pubbliche, nelle società partecipate e controllate anche mediante l’attuazione della trasparenza in tutti gli aspetti gestionali, nonché mediante l’attività di vigilanza nell’ambito dei contratti pubblici, degli incarichi e comunque in ogni settore della pubblica amministrazione che potenzialmente possa sviluppare fenomeni corruttivi, evitando nel contempo di aggravare i procedimenti con ricadute negative sui cittadini e sulle imprese, orientando i comportamenti e le attività degli impiegati pubblici, con interventi in sede consultiva e di regolazione”. 

La chiave dell’attività della nuova Anac, nella visione attualmente espressa, “è quella di vigilare per prevenire la corruzione creando una rete di collaborazione nell’ambito delle amministrazioni pubbliche e al contempo aumentare l’efficienza nell’utilizzo delle risorse, riducendo i controlli formali, che comportano tra l’altro appesantimenti procedurali e di fatto aumentano i costi della pubblica amministrazione senza creare valore per i cittadini e per le imprese”.

L’Anac è stata promotrice, tra l’altro, della riforma del Codice degli appalti approvata dal Parlamento con il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, aggiornato ed integrato con il decreto legislativo n. 56 del 19 aprile 2017.

Accanto al codice degli appalti si colloca il Codice deontologico dei pubblici dipendenti, emanato con Dpr del 16 aprile 2013 n. 62 a norma dell’articolo 54 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165.

Il quadro normativo sopra indicato si è andato a completare con diverse Convenzioni sottoscritte dalle singole Pubbliche amministrazioni con l’Anac; grazie all’attività di consulenza di quell’Organismo, sono state così fissate regole certe nelle procedure di appalto di quella Amministrazione già preventivamente concordate e approvate dall’Autorità anticorruzione. 

In tale ambito, il 2 agosto 2017 è stata siglata la convenzione tra l’Anac e la Polizia di Stato. Il documento, firmato dal capo della Polizia Franco Gabrielli e dal presidente dell’Anac Raffaele Cantone, rientra nell’ottica di consolidare il rapporto di collaborazione tra le due Istituzioni e prevede la definizione di obiettivi comuni nonché di ambiti e modalità esecutive di collaborazione inter-istituzionale fra Anac, Direzione centrale della polizia criminale, Direzione investigativa antimafia e Direzione centrale anticrimine.

In particolare, l’accordo quadro definisce schemi di collaborazione volti a supportare l’azione delle articolazioni del Dipartimento della pubblica sicurezza laddove svolgano funzioni di cd. stazione appaltante ed individua comuni percorsi formativi del personale per rafforzare la cultura della buona amministrazione e le capacità di prevenzione e contrasto del fenomeno corruttivo.

Analoghe convenzioni sono state stipulate tra l’Anac e autorità giudiziarie oltre che con la  Direzione nazionale antimafia e antiterrorismo. 

2. Le centrali uniche di appalto
L’introduzione delle Centrali uniche di appalto, da anni auspicata per uniformare le procedure di gara e ottenere consistenti risparmi della spesa pubblica, ha, poi, eliminato la parcellizzazione delle gare che determinava aumenti dei prezzi e maggiori costi per la loro gestione e la pubblicità. 

Con tale ambizioso obiettivo è stata costituita la Consip, società per azioni del ministero dell’Economia e delle Finanze – suo azionista unico – che opera secondo gli indirizzi strategici ministeriali e al servizio esclusivo della Pubblica amministrazione. 

La Consip nasce nel 1997 come leva di cambiamento nella gestione delle tecnologie ICT dell’allora ministero del Tesoro, Bilancio e Programmazione economica.

Con il Decreto legislativo 19 novembre 1997 n. 414 erano state dapprima affidate alla Consip le attività informatiche dell’Amministrazione statale in materia finanziaria e contabile; di seguito, con i decreti del ministero del Tesoro del 22 dicembre 1997 e del 17 giugno 1998, è stato assegnato alla società l’incarico di gestire e sviluppare i servizi informatici dello stesso ministero.

Due anni dopo, con il decreto ministeriale del 24 febbraio 2000, viene attribuita a Consip anche l’attuazione del Programma per la razionalizzazione degli acquisti della Pa, previsto dalla legge finanziaria per il 2000.

L’azienda Consip svolge attività di assistenza e supporto negli acquisti delle amministrazioni pubbliche, operando su tre settori principali:

l’attuazione del Programma di razionalizzazione degli acquisti pubblici, attraverso l’utilizzo di tecnologie informatiche e strumenti innovativi;

lo sviluppo di progetti-gara sia per singole amministrazioni, sulla base di specifici disciplinari, sia per tutte le amministrazioni con il ruolo di Centrale di committenza;

la realizzazione di progetti per la Pa, individuati attraverso provvedimenti di legge o atti amministrativi, in virtù della capacità di gestire progetti complessi.

La Consip è caratterizzata da un modello organizzativo del tutto innovativo nella realtà italiana, che coniuga le esigenze delle amministrazioni con le dinamiche del mercato, in un’ottica di massima trasparenza ed efficacia delle iniziative.

Consip ha reso più efficiente e trasparente l’utilizzo delle risorse pubbliche, per un verso fornendo alle Amministrazioni strumenti e competenze per gestire i propri acquisti di beni e servizi, per altro verso stimolando le imprese al confronto competitivo con il sistema pubblico.

Nel corso degli anni, molteplici interventi hanno caratterizzato lo sviluppo delle attività della società: in ultimo – tra il 2013 e il 2014 – il riassetto delle attività Ict del ministero dell’Economia e delle Finanze e di procurement dello Stato ha rafforzato il ruolo dell’azienda nel nuovo sistema nazionale degli approvvigionamenti pubblici, in attuazione delle norme sulla “spendingreview”.

3. Il Mercato elettronico della Pa (MePa)
Nell’ambito degli stessi principi ispiratori si colloca Il Mercato elettronico della Pa (MePa), un mercato digitale in cui le Amministrazioni abilitate possono acquistare, per valori inferiori alla soglia comunitaria, i beni e servizi offerti da fornitori abilitati a presentare i propri cataloghi sul sistema. In tale settore, la Consip definisce con appositi bandi le tipologie di beni e servizi e le condizioni generali di fornitura, gestisce l’abilitazione dei fornitori e la pubblicazione e l’aggiornamento dei cataloghi. 

Accedendo alla vetrina del Mercato elettronico o navigando sul catalogo prodotti, le Amministrazioni possono verificare l’offerta di beni e/o servizi e, una volta abilitate, effettuare acquisti on line, confrontando le proposte dei diversi fornitori e scegliendo quella più rispondente alle proprie esigenze.

Questa modalità di acquisto, per le sue peculiarità, è più adatta ad acquisti frazionati ed esigenze specifiche.

I principali vantaggi del Mercato elettronico sono per le Amministrazioni:

velocizzazione del processo di acquisizione di beni e servizi sotto soglia;

trasparenza e tracciabilità dell’intero processo d’acquisto;

ampiamento delle possibilità di scelta per le Amministrazioni, che possono confrontare prodotti offerti da fornitori presenti su tutto il territorio nazionale;

soddisfazione di esigenze anche specifiche delle Amministrazioni, grazie a un’ampia e profonda gamma di prodotti disponibili e la possibilità di emettere Richieste di offerta.

Per i fornitori:

diminuzione dei costi commerciali e ottimizzazione dei tempi di vendita;

accesso al mercato della Pubblica amministrazione;

occasione per valorizzare la propria impresa anche se di piccole dimensioni;

concorrenzialità e confronto diretto con il mercato di riferimento;

opportunità di proporsi su tutto il territorio nazionale;

leva per il rinnovamento dei processi di vendita.

4. Il Sistema dinamico di acquisizione della Pa (SdaPa)
Mentre il MePA consente immediatamente l’acquisto del bene da parte della Pa richiedente, il Sistema dinamico di acquisizione della Pa (SdaPa) è un processo di acquisizione interamente elettronico, aperto per tutto il periodo di validità dello stesso a qualsivoglia operatore economico che soddisfi i criteri di selezione.

Per l’aggiudicazione nell’ambito di un Sistema dinamico di acquisizione, le amministrazioni aggiudicatrici seguono le norme della procedura ristretta. Tutti i candidati che soddisfano i criteri di selezione sono ammessi al sistema e tutti i partecipanti ammessi sono invitati a presentare un’offerta per ogni specifico appalto nell’ambito del sistema dinamico di acquisizione.

Il Sistema dinamico è caratterizzato da una procedura bifasica:

Fase 1: pubblicazione da parte di Consip di un bando istitutivo per una o più categorie merceologiche a cui i fornitori possono abilitarsi.

Fase 2: indizione e aggiudicazione di appalti specifici in cui le Amministrazioni, definendo i quantitativi, il valore e le caratteristiche specifiche dell’appalto, invitano tutti i partecipanti ammessi a presentare un’offerta.

I principali vantaggi dello SdaPa sono per le Amministrazioni:

processo interamente informatizzato;

dinamismo della partecipazione grazie all’entrata continua di nuovi fornitori;

trasparenza e concorrenzialità della procedura;

riduzione dei tempi dell’appalto specifico;

flessibilità nel soddisfare esigenze specifiche delle Amministrazioni.

Per i fornitori:

mercato permanentemente aperto per tutta la sua durata;

dinamismo della partecipazione dei fornitori e delle offerte presentate;

processo interamente informatizzato;

garanzia di massima concorrenza, trasparenza e parità di trattamento.

5. Le c.d. gare autonome
La creazione di siffatto sistema non esclude la possibilità che una Pa possa indire una specifica gara d’appalto per soddisfare le proprie necessità operative ma, se il prodotto che si ricerca è già inserito in uno dei sistemi indicati, dovrà essere sufficientemente motivata l’esigenza di ricorrere ad una gara autonoma, soprattutto in ragione del prezzo di aggiudicazione. 

Infatti, l’articolo 2, comma 225, legge 23 dicembre 2009, n. 191, prevede che “La società Consip Spa conclude accordi quadro, ai sensi dell’articolo 59 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, cui le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, e le amministrazioni aggiudicatrici di cui all’ articolo 3, comma 25, del citato codice di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006, possono fare ricorso per l’acquisto di beni e di servizi.

In alternativa, le medesime amministrazioni adottano, per gli acquisti di beni e servizi comparabili, parametri di qualità e di prezzo rapportati a quelli degli accordi quadro di cui al presente comma”.

L’articolo 1, comma 1, del decreto legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, dispone che “Successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, i contratti stipulati in violazione dell’articolo 26, comma 3 della legge 23 dicembre 1999, n. 488 e i contratti stipulati in violazione degli obblighi di approvvigionarsi attraverso gli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip Spa sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa.

La disposizione del primo periodo del presente comma non si applica alle Amministrazioni dello Stato quando il contratto sia stato stipulato ad un prezzo più basso di quello derivante dal rispetto dei parametri di qualità e di prezzo degli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip Spa, e a condizione che tra l’amministrazione interessata e l’impresa non siano insorte contestazioni sulla esecuzione di eventuali contratti stipulati in precedenza”.

Infine, l’articolo 1, comma 158, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 prevede che “Fermo restando quanto previsto all’articolo 1, commi 449 e 450, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, e successive modificazioni, all’articolo 2, comma 574, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, e all’articolo 1, comma 7, del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni,  dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, con decreto di natura non regolamentare del Ministro dell’economia e delle finanze, da adottare entro il 31 marzo di ogni anno, sono individuate le categorie di beni e di servizi nonché la soglia al superamentodella quale le amministrazioni pubbliche statali, centrali e periferiche procedono alle relative acquisizioni attraverso strumenti di acquisto informatici propri ovvero messi a disposizione dal ministero dell’Economia e delle Finanze”. 

In attuazione della disposizione in esame è stato emanato il dm 23 maggio 2013, recante “Individuazione delle categorie di beni e servizi per i quali le pubbliche amministrazioni sono tenute a procedere alle relative acquisizioni attraverso strumenti di acquisto informatici, ai sensi dell’articolo 1, comma 158, della legge 24 dicembre 2012, n. 228”, che ha specificato che “i beni e i servizi relativi alle divisioni 30, 48, 50 e 72, come individuate ai sensi del Regolamento (CE) n. 213 del 28 novembre 2007 pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea del 15 marzo 2008” – in estrema sintesi, macchine per ufficio e relative attrezzature e forniture, pacchetti software e sistemi d’informazione, servizi di riparazione e manutenzione di attrezzature d’ufficio e personal computer, servizi di riparazione e manutenzione di riscaldamenti centrali e messa in opera di impianti di riscaldamento – per i quali le amministrazioni pubbliche statali, centrali e periferiche, procedono alle acquisizioni attraverso strumenti di acquisto informatici propri o messi a disposizione dal ministero dell’Economia e delle Finanze.

Alla luce del complessivo quadro normativo, in capo alle Amministrazioni dello Stato è configurabile un obbligo generalizzato di approvvigionarsi di qualunque categoria merceologica facendo ricorso alle convenzioni della Consip, ove stipulate.

Con riferimento agli acquisti di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario, aventi ad oggetto una qualunque categoria merceologica, le Amministrazioni dello Stato sono tenute ad approvvigionarsi facendo ricorso al Mercato elettronicodella pubblica amministrazione, ai sensi del menzionato articolo 1, comma 450,della legge 27 dicembre 2006, n. 296.

In via di estremo subordine, qualora non sia disponibile alcuno degli strumenti di cui ai numeri precedenti, le Amministrazioni dello Stato hanno la facoltà di avvalersi degli Accordi quadro conclusi dalla Consip di cui all’articolo 2, comma 225, legge 23 dicembre 2009, n. 191, o di un Sistema dinamico di acquisizione, oppure, di provvedere all’approvvigionamento espletando autonome procedure di evidenza pubblica.

Come norma di chiusura del sistema, il recente disposto dell’articolo 9, comma 7, del decreto legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89 prevede che, nei casi in cui non sia presente una convenzione stipulata da Consip, i prezzi di riferimento pubblicati dall’(ex) AVCP (oggi Anac) siano utilizzati per la programmazione dell’attività contrattuale della pubblica amministrazione e costituiscano prezzo massimo di aggiudicazione, anche per le procedure di gara aggiudicate all’offerta più vantaggiosa. Per le cosiddette procedure “sotto soglia” l’art. 36 del Codice degli appalti prevede che “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all’articolo 50 (disposizione modificata dal dlgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017). 

Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 mediante affidamento diretto, anche senza previa consultazione, di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta”.

Risulta dunque chiara la volontà del legislatore di favorire procedure di gara trasparenti a ogni livello, anche per importi minimi; il sistema impronta il comportamento dei dirigenti della Pa a regole di “buona amministrazione” ed imparzialità, attraverso la rotazione delle ditte aggiudicatarie e la facilità di accesso, anche per gli affidamenti sotto soglia, a tutto il mercato.

6. Il codice deontologico dei pubblici dipendenti
Il 19 giugno 2013 è entrato in vigore il dpr 16 aprile 2013, n. 62 recante il “Regolamento del codice di comportamento dei dipendenti pubblici”: esso detta una serie di norme atte a regolamentare il comportamento dei pubblici dipendenti nella trattazione degli atti di propria competenza e, in particolare, degli atti che hanno una valenza economica.

L’art. 3, al secondo paragrafo recita: “Il dipendente rispetta altresì i principi di integrità, correttezza, buona fede, proporzionalità, obiettività, trasparenza, equità e ragionevolezza e agisce in posizione di indipendenza e imparzialità, astenendosi in caso di conflitto di interessi”.

Il successivo paragrafo 4 aggiunge: “Il dipendente esercita i propri compiti orientando l’azione amministrativa alla massima economicità, efficienza ed efficacia. La gestione di risorse pubbliche ai fin idello svolgimento delle attività amministrative deve seguire una logica di contenimento dei costi, che non pregiudichi la qualità dei risultati”. 

Il paragrafo 5 specifica: “Nei rapporti con i destinatari dell’azione amministrativa, il dipendente assicura la piena parità di trattamento a parità di condizioni, astenendosi, altresì, da azioni arbitrarie che abbiano effetti negativi sui destinatari dell’azione amministrativa o che comportino discriminazioni basate su sesso, nazionalità, origine etnica, caratteristiche genetiche, lingua, religione o credo, convinzioni personali o politiche, appartenenza a una minoranza nazionale, disabilità, condizioni sociali o di salute, età e orientamento sessuale o su altri diversi fattori”.

L’imparzialità dei dipendenti della Pa ha dunque lo scopo di garantire la massima possibilità di accesso da parte di ogni soggetto privato, indipendentemente dalla sua condizione soggettiva e senza discriminazioni di nessun tipo, in ossequio al dettato dell’art. 3 della Costituzione.

Prosegue l’art. 7 con l’obbligo di astensione del pubblico dipendente in condizioni di conflitto di interessi proprio o di un suo diretto familiare derivante da rapporti economici, di frequentazione, di amicizia/inimicizia.

Affinché l’astensione non risulti pretestuosa, è il dirigente dell’ufficio che ne valuterà la sussistenza: la norma pone in capo al pubblico dipendente un obbligo di comunicare l’astensione cui non corrisponde un correlativo diritto, bensì la necessità di una valutazione ponderata da parte del superiore gerarchico.

In relazione a siffatte situazioni, il Programma nazionale anticorruzione precisa che “la segnalazione del conflitto deve essere indirizzata al dirigente, il quale, esaminate le circostanze, valuta se la situazione realizza un conflitto di interesse idoneo a ledere l’imparzialità dell’agire amministrativo. 

Il ... ...


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29/08/2018